衡力斯SandraLu:开曼群岛开放式基金的法律架构

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                            　　衡力斯Sandra Lu ：开曼群岛开放式基金的法律架构
　　来源：财视中国
　　2016年对于全球对冲基金行业来说绝对算得上一个不可忘却的年份。英国退欧、美国总统选举结果等一系列层出不穷的黑天鹅事件令世界始料未及，导致投资者风险偏好有所下降。据数据显示，去年倒闭的对冲基金数量为2008年以来最多，对冲基金行业无疑将面临一次新的挑战。
　　财视中国作为专业的B2B金融媒体，追踪报道对冲基金行业三载，旨为海内外对冲基金机构提供专业的交流平台。
　　2017年4月8日在上海陆家嘴金茂君悦大酒店成功举办“第三届对冲基金中国年会暨2016年度对冲基金·介甫奖颁奖晚宴”。峰会得到来自海内外多家机构的大力支持，特别鸣谢CAIA协会、上海交通大学上海高级金融学院、Harneys衡力斯、言起投资、SS&C、APEX中国、东英资管、香港交易所、横华国际期货、新加坡交易所、E-Dinarcoin、长江期货、革勢資本、厚石天成投资、通晟资产、AlphaDesk以及亿信伟业基金管理对本次年会的鼎力支持。
　　主题发言
　　《开曼群岛开放式基金的法律架构》
衡力斯高级代表 Sandra Lu
　　以下为嘉宾发言实录
　　今天主要是讲开曼群岛开放式基金的法律架构，为什么讲这个话题呢，因为近年来很多大陆的客户都想走出去，除了做人民币基金之外，大家纷纷想去离岸地设立美元基金，我们也接到了很多客户的咨询，大家对于离案基金都非常感兴趣，今天就想介绍一下开曼地区常用的架构，为什么用开曼作为演讲的主题呢，因为大家知道全球80%、90%的全球基金都是设立在开曼群岛的，因为开曼群岛的司法体系相对来说很成熟，历史也比较悠久。
　　首先介绍一下我们这家律所，其实中国对冲基金年会已经开了第三年，我们衡力斯也是连续三年赞助这个会议，在全球有14家办公室，有4家是在亚洲地区的，除了法律服务之外，也提供一些公司秘书、注册办公室之类的，还有信托，最主要的就是维经群岛和开曼群岛这两个地方了。
　　下面介绍我们中国做基金业务的主要团队，施煜琼律师有超过15年的管理经验，上海这边主要是我和老板两个人从事基金业务，除此之外在香港也有一个很大的团队，可以在适当的时候提供配合和支持，这位律师也是我们香港团队特别资深的律师，今天非常可惜由于一些原因没有能够过来。
　　接下来我们就进入今天演讲的主题，今天主要会讲一下为什么那么多客户愿意选择设立离岸基金，还有开曼群岛的法律体系和它的基金架构还有监管制度的简介。
　　为什么要选择离岸基金，大家知道包括开曼群岛在内的很多的离岸地区，大多数都是一些小岛国家，这些地区的税收方面是非常优惠的，绝大部分可能是零税率的国家，另外有一些也是非常低的税率，所以出于税收方面的考虑，客户就愿意选择去离岸地区设立基金了。但是在这里要向大家说明一点，客户有时候会说是不是我完全不用交税了，其实不是那么简单的。在开曼挣的钱在开曼不用交税，当这个基金向你分红的时候，拿到钱的时候你要不要交税呢？如果你是中国人可能就要根据中国税法来交税了，取决于所在国家的税法的要求。所以很多时候我们也会建议客户在搭这个基金架构的时候，能够事先去咨询一下税务师，这点也是非常重要的。
　　另外一个很重要的原因就是这些离岸地区虽然是小岛国家，但是很多都是英属的，都是延续了英美法的体系，所以它的法律体系和监管制度都非常的成熟。
　　还有很重要的一点就是基金设立的速度是很快的，在开曼设立一个对冲基金两个月左右就可以搞定了。
　　开曼群岛，加勒比海地区，和中国的时差在12到13个小时，地貌就是大家理解中的海岛国家。
　　全球80%、90%以上的离岸基金都在开曼群岛，投资者普遍认为开曼是一个久经考验，非常可靠的司法辖区，目前在开曼群岛设立的受监管的开放式基金已经有一万一千只左右，所有这些基金的总资产的规模已经超过了两万亿美元，正是因为它的规模非常大，数量很多，而且历史很悠久，有几十年快一百年的历史，所以我们其实是有很多的先例可以遵循的，这也是为什么作为律师，从律师的角度，我们是比较推荐开曼群岛作为一个设立离案基金的地方，因为有很多的司法判例可以给你提供借鉴，当遇到任何问题的时候，比如说有任何争议的话，都有足够的先例可以供你判断，决定采取什么样的行为，包括寻求什么样的救济，所以我们觉得这个地区是非常靠谱的。
　　目前也有一些其他的离岸国家，政府有一些新兴的小岛国家，也在试图推广本国，希望吸引大家来设立各种基金、信托。这些地方可能从成本上来说，设立成本会比开曼群岛稍微低一点，也是政府的一大卖点，但是从我们的角度来讲，这些地方由于没有什么先例，很少有成功的先例，不是非常推进。因为毕竟从投资的角度来说，你的资金安全，在一个成熟的地区做投资这点是至关重要的。
　　下面简单介绍一下开曼地区的法律体系，它主要是延续了英国法一贯的普通法的原则，但同时开曼政府又提供了一些灵活的变更，就是监管制度相对来说会更加灵活一点，所有普通法体系下面所秉持的那些理念和原则，在开曼法下都是得到尊重的。除此之外在贷款、资产保护、资产保全这些方面，也有非常成熟的规定。
　　另外它又允许投资者利用不同的工具来进行投资，可以选择公司形式的，有限合伙形式甚至信托形式，来做各种不同的投资。
　　开曼群岛是归英国管的，所以在政治上和司法上都有很强的稳定性，也没有政权更迭方面的考虑，法律体系监管体制也都符合国际的标准，因为开曼加入了很多国际组织，签订了很多国际公约。在开曼地区万一发生诉讼，这种情况非常少见，绝大部分情况都是很太平的做完整个投资把钱拿回来。但是偶尔也会碰到有一些真的需要进行诉讼的话，在开曼地区进行这类司法诉讼的风险是可以接受的，因为它的法律体系的成熟性，以及最终的上诉法院其实是上诉到英国这边的，这一页当中其实列举了一些开曼所加入的公约以及国际组织，这里要先说一下开曼群岛的金融管理局CIMA，这个机构是开曼所有的基金的监管机构。它采用很多通用的国际标准，这个机构在之后也会不断的提到，因为它是一个监管机构，在反洗钱方面开曼也是做的非常好的，有非常严格的反洗钱的法律法规，在同类司法辖区当中，开曼在反洗钱方面的排名也是相当高的，目前是高于美国和英国的。
　　除了这些国际组织之外，开曼还和很多国家的政府有签订双边协定和谅解备忘录之类的，根据这些协定或者备忘录，不同的政府之间是可以进行信息共享的。
　　另外要介绍一点，开曼有一个董事的登记制度，如果设立一家基金公司，或者基金管理人，这些管理人的董事，它都要求去凯曼的金融管理局，就是CIMA这个机构去注册的，通常是网上注册填报一些信息，这点对公司治理来说也是非常好的，它有助于推动良好的公司治理，因为这些董事的资料都被记录在案了，董事对公司的运营也是要承担一定责任的，此外开曼政府也在治理推广独立董事和管理人两项，独立董事的服务可能很多朋友也知道，有时候当你设立公司的时候，一家公司如果所有的董事都来自于一个地区，那么可能会有一个税务上的风险，就是这家开曼公司虽然是一家开曼公司，但是有可能会被中国的税务当局认为是一个实际经营管理地在中国的公司，它的实际经营管理人是中国人，这样有可能会被认为是中国纳税居民的。为了规避这种风险，很多时候我们的客户就会选择聘用开曼的独立董事，比如说一个董事会三个董事，真正做决定的那个人就用你们自己的，比如说那个中国人的董事，另外可以聘请两个开曼国际的独立董事，这样从董事会的构成来说有三分之二是开曼人，这样就避免被认为实际经营管理地是在中国的风险。
　　所有受监管的开放式基金，绝大部分对冲基金都是要聘请管理人的，管理人是需要在开曼拿管理人的牌照的，每个月基金公司也会向管理人支付一定的费用，管理人需要对这家公司的合法运营，合规各方面都是承担一定责任的。
　　另外开曼政府也在和欧盟各个国家的监管当局进行一些谈判，希望能够符合欧盟法下的一些要求，这样使得开曼的这些基金，能够在欧盟的国家得以放行。关于税务方面，开曼也和33个国家签订了税收情报的交换协定，根据这些交换协定，开曼当局会和这些国家的税务当局交换情报，在对方要求的情况下，提供一些相关的信息给对方。剩下这一点可能是最近比较热门的，就是关于CRS了，开曼很早之前就一直采用美国英国的FATCA。但是这一点对于很多投资者来说是关系不大的，除非某一些投资者可能是拿了美国、英国的护照，大部分中国投资者并没有太大的关系，但是现在都已经加入了CRS了，从2017年开始开曼是执行CRS标准的，中国也是加入CRS的，只不过到目前为止它的细则还没有出。所以大家并不知道该怎么办，但是开曼已经有了具体的申报要求，申报的截止日期都已经出来，作为基金公司来说肯定是属于要申报的范畴的，所以这在一定程度上也增加了大家的合规成本，很多投资者是不喜欢这个CRS的，但是也没有办法，这是大势所趋，也是我们在之后进行投资的时候必须要考虑的一个问题。
　　开曼群岛的基金所常用的架构，并不是说只有这两种架构，只是最常见的是这两种，绝大部分会采用一个公司的形式，公司和其他国家的公司都一样，它是一个独立的法人，股东是承担有限责任的，董事就公司的运营提供意见，负责公司的日常经营，并且也要承担一定的董事责任。在公司这种形式下面，开曼政府专门发明了一种特殊的公司形式，叫做独立投资组合公司。除了公司之外还有一种以有限合伙的形式来设立开放式基金的，这种并不是很多见，因为在绝大部分的情况下，有限合伙形式是用于私募基金的，作为开放式基金来讲的话，通常是为了满足投资者的某些特殊的需求，才会选择以有限合伙的形式来成立。
　　比如说有的时候当基金有比较多的美国投资者的时候，可能要从美国税务法国的角度来出发，这个时候可能出于某种考量，会选择合伙形式，不是一个独立法人的形式，可能在美国税上可能会带来一些优势。
　　大多数的开放式基金都是用这种形式来设立的。董事会通常至少会有两个董事，这些董事会负责基金的日常运营，股东就其认缴的股本承担有限责任，严格的说，在开曼法下股本并不是一定要实缴，通常是签定协议的时候说认缴了多少钱，可能到最后都没有真正的放进去，但是股东的责任是限于他认缴的股本。作为公司来讲，投资者可以持有不同类别的股份，公司可以根据发起人的需求把股份划分成不同的类别，来出售给不同的投资者，每一个类别也可以根据发行的先后顺序有不同的股份序列。
　　开曼的基金法叫共同基金法，所以叫做共同基金。发起人决定开一家基金公司的时候，会先设立一个离岸的管理人，这家管理人是真正的决定这家公司的运营的，投资者是持有参与股份，参与股份是没有投票权的，也就是说投资者持有的参与股份，他享有的权利就是分红，分红的权利是优先于管理股份的，但是是没有决策权的，决策权始终是在发起人这一边。
　　发行人会帮助这个基金去发售它的基金份额，发行人很多时候并不需要，如果说发起人直接就找到了足够的投资者，就直接搞定了，除非发行规模很大，没有卖完的时候，你可能会需要请发行人来帮你一起卖，来推广这个基金，他也会按照卖掉的份额来收取提成。托管人，主要经纪人，很多时候会找银行做托管人，主要经纪人看投资的具体的品种，很多时候做一些股票外汇之类的，会需要BROKER。所有的开放式基金是必须要请基金管理人的，所以这块可能需要投资经理来提供配合，来为基金真正的运营来提供各种建议和服务。
　　母基金连接基金的结构，主要就是用于针对美国投资者来说的，由于美国国内法对于本国人在海外投资方面有着很严格的披露要求，所以当美国投资者直接投到母基金的话就会导致母基金的信息全部要被披露给美国政府，因为美国投资者是每年要去申报的，而且申报的内容可能是非常详细，包括母基金投资了一些什么样的领域，挣了多少钱之类的。这种时候如果基金经理有非美国投资者，他们可能就会觉得信息也被披露出去了，就很不安全。通常在这种情况下比较常见的架构就是会在母基金和投资者中间加一个连接基金，这个Feeder  Fund大家在另外一些地方看到它的翻译是子基金，其实是一个意思。作为一个中间层把母基金和投资者分割开来了，这样的话会看到美国投资者通过连接基金来投到母基金，非美国投资者是通过连接基金来投资，这样当美国投资者需要向美国政府披露的时候，他只需要披露连接基金的信息，就不一定需要披露到真正的母基金的信息。这样来作为一个架构来运营。
　　这是开曼政府特地发明的一个形式，投资组合公司也是一个公司，但是这个公司下面允许挂一连串的投资组合，每个投资组合都是独立运营的基金，和其他的投资组合是完全分离的。一个独立投资组合公司下面最多可以挂25个投资组合，在开曼法下面每一个资产负债都是和其他的组合完全分离的。也就是说如果有一只基金做烂掉了，是不会影响到其他的投资组合的，这样的话是在很大程度上保护了投资者，而且实践中和你设立五家不同的公司，设立五家单独的公司来做五个基金的效果是一样的。优势是什么呢？优势就是以一个公司下面挂五个投资组合的这种形式来运营五只基金，会比你设立五家单独的基金公司，在成本上更加经济有效。所以目前有很多市场上的第三方都在推广这种SPC公司，也有很多客户来问，说这样是不是省钱，那我想说是不是省钱也要看你的具体需求，如果说你真的有三只以上的基金，采用这种形式是可以在一定程度上节省成本的。如果一个公司下面只有一个投资组合的话，运营成本肯定是高于单边基金的。通常来说我们认为有三个投资组合的话才能真正实现成本的节省。
　　刚刚讲的投资组合的资产负债分离是开曼法律下的一个很明确的规定，在开曼是完全不用担心受到任何的限制的，但是在其他国家的司法区域内，是否一定会被认可呢？目前还不能特别确定，所以建议大家在做基金的发行文件的时候，是要增加类似的合同约定和有限追索的条款的。
　　这种SPC公司运营起来也是非常灵活的，可以满足绝大部分的需求，所以在这里介绍给大家，但是我们建议是那种比较成熟的基金公司，基金管理人来设立这种SPC公司，作为那种从来没有设立过离案基金，作为第一只基金试试看能不能成功的客户，建议还是寻求设立单边的基金试一下会比较好，等到整个运营起来，体制成熟了，确实一年可以发两三只这种情况，可以考虑SPC的公司。
　　开曼的基金法律主要是共同基金法，适用于绝大部分开放式基金，开曼金融管理局是监管机构，其实这个法规下面对于这个基金的投资目的、投资策略，以及是不是可以使用杠杆，可以使用衍生工具这些方面都没有作出任何限制，总体来说还是非常灵活的。
　　这个法规并不适用于所有的基金，以下这几种是不适用的，一种是封闭式基金，它的投资者是没有赎回权的，这种封闭式基金可以不受这个法律的监管。另外就是单一投资者或者是单一投资目的，作为售后工具的，这种本质上不像是一个基金公司，没有把很多投资人的钱放在一起做一个分散风险的投资，都是一个单一目的，所以本质上它可能和一个常规的SPV差不多，这种也是不适用开曼的共同基金法的。另外发行的不是一个股权性的份额，而是一个债券份额，这种基金也是不受共同基金法的管制的。
　　豁免基金，也是近几年来被客户咨询到比较多的，就是当投资者少于15个人的时候，也是可以不受法律监管的，可以不用去开曼群岛的金融管理局注册登记，不用每年缴年费什么的，可以省一些钱，所以有些投资者就来问，我是不是可以设立这样一个基金，反正投资者也不多。但是在这里要强调一点，经过多数的投资者决定，它是可以随意任免它的经营者的，作为一个发起人你找了一群投资者来，而他们可以随时把你罢免掉，所以这种情况下并不建议大家选择这种豁免基金的类型，除非这15个投资者都是你自己有私人关系的可以选用。
　　最低的设立要求就是普通的注册基金要达到10万美元的最低投资，或者股本是在经认可的股票交易所上市的。注册流程也非常简单，是没有任何审批的要求，只要去金融管理局进行登记备案，登记的时候要交文件，表格、所有的发行文件、配售书、认购协议之类的，另外要有审计师和管理人出具的同意书，最后就是缴年费了，整个过程是5到7周就可以设立下来。
　　后续的要求是后续每一年基金都要做这些事情，一个是当发行文件有变更的时候，要在21天之内去递交修订后的新的文件，然后注册办公室发生变更的时候，也要向金融管理局进行备案的。每个财年六个月之内要进行年度审计，审计报告也要交给监管机构进行备案，还有每年要做年度申报。
　　年费也是每年都要支付的，而且如果晚支付的话滞纳金还是很多的，每年的1月15号之前一定要把当年的年费交进去。很多时候这种年费是要通过你的注册代理人去交的，代理公司可能事先就要把这个钱交给他，然后才有足够的时间去交给金融管理局。
　　上面所有的这些要求都是在基金存续的时候一直有效，一直适用的，直到这个基金被注销，每年都要做。

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