访香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜
●什么是资产冻结令?资产冻结令是阻止被申请人资产流失的一种临时禁令。一旦被申请人的资产被冻结,就意味着该资产不得再被转移、处置等。资产冻结令属于普通法中财产保全制度的一种。
●什么类型案件的当事人才可以提起冻结令申请?基本上,在所有类型的民事诉讼中,当事人都可以申请资产冻结令。这绝不仅仅是局限于商事争议,在家事、劳工等争议中,当事人也可以向法院申请资产冻结令的救济。
●何种条件下当事人才有权提起资产冻结令申请?当被申请人的资产存在流失的风险,而被申请人资产的流失会直接导致胜诉方即使胜诉也无法找到可供执行的财产时便有权提起。在申请资产冻结令时,很大程度上需要找到“丑化”被申请人的资料,这包括找调查员、私家侦探搜罗资料等。而在一些涉及商业诈骗的案件中,当事人成功申请资产冻结令的机会就会大很多。
●申请资产冻结令的条件,最重要的就是被申请人的资产存在流失的风险,而被申请人资产的流失会直接导致胜诉方即使胜诉也无法找到可供执行的财产。
●无论诉讼或仲裁的案件是在哪里进行,案件当事人都可以独立地向英国法院提出资产冻结令申请。申请人无需通知被申请人,即可单方面向法院申请。
●虽然仲裁庭也有权作出资产冻结或资产披露令,但为了保障这些命令被执行,申请人仍然需要向法院申请将仲裁庭作出的命令转为法院命令,因为只有这样,藐视法院的阻吓力才会产生。
●我曾听闻,有的中国律师认为英国法院的命令根本管不到住在中国的当事人,因此可以对命令不予理睬。如果他真是这样给客户作出建议,可能就“害死”客户了。
●中国企业同样可以依赖这套制度,通过香港、新加坡、伦敦法院申请命令冻结对方的资产,要求对方当事人披露资产信息,这也就是所谓的“师夷长技以制夷”了。
杨良宜,香港国际仲裁中心名誉主席、中国最高人民法院国际商事法庭专家委员会成员、中国国际经济贸易仲裁委员会国际咨询委员会委员、前国际商会国际仲裁庭(ICC International Court of Arbitration)香港代表、前亚太仲裁组织主席。
法制网见习记者 买园园
今年3月,内地连锁餐饮集团俏江南的创办人张兰因涉嫌隐瞒资产、藐视香港法庭,被香港法院一审判处12个月的监禁。
此事件源于张兰与欧洲最大私募股权基金CVC的股权转让交易。在交易中双方发生争议,争议标的额为2.86亿美元。为了协助即将在中国经济贸易仲裁委员会开始的仲裁,CVC在2015年2月26日向香港高院单方面成功申请到针对张兰的资产冻结令,资产冻结令中也包括资产披露令。这一资产披露令要求张兰向原告披露其单价超过50万港元的所有资产。
据媒体报道,张兰仅根据资产披露令披露出其拥有121.8万美元的银行存款、若干北京房产和两辆汽车。CVC对披露结果不满意,也找到证据证明存在张兰未披露但满足要求的资产,从而进一步向香港法院寻求救济,提出张兰因违反资产披露令构成藐视法院。香港法院于2018年3月14日判决张兰藐视法庭的罪名成立。
今年3月5日的法院判决是针对藐视法庭罪名成立后的量刑问题,判决书显示,虽然张兰针对2018年3月14日的一审判决已经上诉,但是直到上诉庭将一审判决推翻,一审判决都是有效而需要继续进行量刑程序的,综合考量张兰对法院命令的违反情况与不出庭等因素,最终判处张兰12个月监禁的刑罚。
张兰,这位知名的女企业家,却因为一起普通商事纠纷而陷入锒铛入狱的危险,着实让人大跌眼镜。那么,为何她的财产会被香港法院冻结?当张兰接到资产披露令时,该如何应对才能避免后续所发生的一系列危机事件?
近日,法制网记者就本案与资产披露令和资产冻结令所相关的重要问题,对香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜进行了专访。
防止被申请人财产流失
记者:张兰被判处监禁的起因是CVC单方面向香港法院成功申请到对张兰女士的资产冻结令。何为资产冻结令?其性质是否等同于我国民事诉讼中的财产保全制度?
杨良宜:普通法(英国法、香港法等)下的资产冻结令(asset Freezing Injunctions),或在1999年《英国民事诉讼规则》生效之前被称为玛瑞瓦禁令(Mareva Injunctions),是阻止被申请人资产流失的一种临时禁令。一旦被申请人的资产被冻结,就意味着该资产就不得再被转移、处置等。资产冻结令属于普通法中财产保全制度的一种。
虽然中国民事诉讼法中的财产保全制度也包括冻结资产的做法,但是严格来说,这与普通法下的资产冻结令并不是一回事。据我了解,中国法院目前所作出的冻结资产的命令与英国法院、美国法院作出的全球资产冻结令相比,在国际影响力与其所能发挥的威力方面尚有差距,而且中国法院冻结资产的对象也只是局限在中国境内的资产。
记者:什么类型案件的当事人才可以提起冻结令申请?基于何种条件,当事人才有权提起资产冻结令申请?
杨良宜:基本上,在所有类型的民事诉讼中,当事人都可以申请资产冻结令。这绝不仅仅是局限于商事争议,在家事、劳工等争议中,当事人也可以向法院申请资产冻结令的救济。
至于申请资产冻结令的条件,最重要的就是被申请人的资产存在流失的风险,而被申请人资产的流失会直接导致胜诉方即使胜诉也无法找到可供执行的财产。如果诉讼的对象是财力雄厚的“世界500强”公司,又或者是像比尔盖茨这样资产丰厚的自然人,便根本不存在资产流失与胜诉判决/仲裁裁决无法得到执行的风险,那么再作出该冻结资产的申请,不仅会被人当笑话看,而且也难以找到律师愿意接受委托而向法院提出这样的申请。
因此在申请资产冻结令时,很大程度上需要找到“丑化”被申请人的资料,这包括找调查员、私家侦探搜罗资料等。而在一些涉及商业诈骗的案件,当事人成功申请资产冻结令的机会就会大很多。
自上世纪90年代开始,资产冻结令特别是全球资产冻结令,已经被广泛使用在英国法院判决或伦敦仲裁裁决的执行过程中。
照理说,当案件当事人之间分出胜负之时,通过一般的执行手段,便可使胜诉方获得金钱给付,例如,胜诉方知道败诉方的某个银行账户中有存款,或者是知道第三人即将支付一笔金钱给败诉方,那么他就可以通过第三人债务命令(法院强制要求第三人把金钱支付给胜诉方)而令胜诉的判决或裁决得到执行。但是很多时候,尤其是在国际商事纠纷中,胜诉方却并不知道身处在其他国家或地区的败诉方的资产详情(例如,败诉方在哪里有账户,账户里有多少钱等)。再加上申请第三人债务命令也需要时间,因此若胜诉方担心在此期间败诉方的资产流失,对其来说最安全的做法就是先单方面申请资产冻结令,来保全这些自己还不知道详情与需要时间才能执行到的资产。
资产冻结令中也会包括资产披露令,这更加便于胜诉方了解败诉方的资产详情,以利执行。
今天,越来越多法院判决或仲裁裁决的执行都涉及胜诉方向执行地法院申请对败诉方作出资产冻结令与资产披露令。一个原因就是执行程序需要时间,更不用说执行程序还有可能因被申请人反抗而被暂时中止,而申请资产冻结令就相对来说比较容易与快捷,因为证明被申请人资产有流失风险的标准是比较低的。毕竟败诉方在败诉后还没有支付判决/裁决金额的事实本身就已经从表面上显示出资产流失的风险。而即使败诉方的资产已经转移,措辞恰当的资产披露令也对追踪资产很有帮助。按照这个趋势发展下去,如果中国公司在国际仲裁中败诉,除非该公司与外国没有任何联系,否则胜诉方可直接在伦敦、纽约申请全球资产冻结令来执行该仲裁裁决,无需来中国法院根据《纽约公约》申请承认与执行该裁决,而是可以直接在伦敦、纽约申请全球资产冻结令来执行胜诉裁决书。
另外一种情况是涉及欺诈的案件(英国法对欺诈有很广泛的定义,本案中CVC与张兰女士之间的商事争议也涉及欺诈的指控,估计这也是香港法院愿意作出协助的原因之一),无论案件是否与英国有关系,英国法院都愿意充当国际警察的角色,作出这种全球资产冻结与披露命令帮助受害人追回损失。
不受财产所在地限制
记者:哪些国家的法院有权作出资产冻结令?是否可以认为英国法院不仅有权对英国境内的资产,甚至对于英国境外资产都有权作出资产冻结令?若对英国境外资产作出资产冻结令,又该如何保障这一命令得到执行?
杨良宜:英国法院自海事方面的“The Mareva”(1975)2 Lloyd’s Rep 509先例发展而来的资产冻结令制度,最初只是针对英国境内的资产,例如,是一笔马上要从英国银行汇去国外的钱,该笔钱一旦汇出英国法院就没有管辖权。但从Babanaft International Co SA v. Bassatne(1990)Ch 13先例,英国法院便开始作出全球资产冻结令。因为英国法院发现资产冻结令仅仅是针对英国境内的资产已经不足够保护当事人。毕竟英国法院处理的诉讼或伦敦仲裁中都涉及大量的国际案件,而被告/被申请人的资产是遍布世界各地。
全球资产冻结令可以得到执行的一个重要原因就是伦敦是国际金融中心,世界上大部分有规模的银行都在伦敦设有分行。举个例子,如果全球资产冻结令是针对中国某公司,而该公司在中国银行的大连分行有账户与资金,那么英国法院向伦敦的中国银行分行送达全球资产冻结令后,中国银行的大连分行就不得再让这笔被冻结的资金(往往以败诉金额为限)流失,否则中国银行的伦敦分行就可能构成藐视法院而受到惩罚。
在今天,不仅仅是英国法院,许多其他国家或地区的法院也会作出资产冻结令(包括全球资产冻结令),包括美国(根据《Uniform Asset Freezing Order Act 2013》)、欧盟国家(根据“Regulation (EU) 655/2014 of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014”)、澳大利亚、百慕大、巴哈马、英属维尔京群岛、开曼群岛、加拿大、中国香港、新加坡、马来西亚、直布罗陀、马恩岛、新西兰、印度、爱尔兰等。
但由于美国纽约、英国伦敦是全球金融中心,其辖下的国际金融机构数量最多,而且能够处理这种复杂问题的人才也最为集中,所以,这两座城市的法院所作出的全球资产冻结令是最能够得到有效执行的。
记者:当事人必须要在诉讼或仲裁地点的法院申请资产冻结令吗?是否可以在其他地点的法院单独提出资产冻结令的申请?
杨良宜:早期的资产冻结令是作为诉讼或仲裁中的辅助性命令而存在,因此它需要依附于实体争议,即英国法院只有在其有管辖权的案件中才可以作出资产冻结令。
但在《Civil Jurisdiction and Judgment Act 1982》《Civil Jurisdiction and Judgments Act (Interim Relief) Order 1997》等法律相续出台后,法院已经不再需要先对实体争议有管辖权才能作出资产冻结令。换言之,无论诉讼或仲裁的案件是在哪里进行,案件当事人都可以独立地向英国法院提出资产冻结令申请。申请人无需通知被申请人,即可单方面向法院申请。
不以通知被申请人为要件
记者:法院作出资产冻结令是否要经过必要的审核程序?法院同意启动该程序是否以通知被申请人为要件?被申请人是否可以对该命令进行抗辩?
杨良宜:由于大部分的资产冻结令都是针对可能流失的资产,所以,如果它以事先通知被申请人,等被申请人抗辩后法院再作出决定为必要环节,则极有可能导致在这个过程中资产就已经流失的后果。因此法院允许当事人在不告知对方的情况下,就可以单方面提出资产冻结令的申请,并在有关资产被冻结后再给被申请人机会抗辩。
如果被申请人事后向法院证明资产没有流失的风险,或者是在境内有其他不会流失的资产可供执行,例如被申请人在伦敦刚好买进了不动产或申请人在单方面向法院申请时存在不实不尽之处,法院就会取消资产冻结令,以及要求申请人赔偿由此给被申请人造成的损失等。
不过在很多案件中,由于资产冻结令会给被申请人带来极大的商业与经济方面的压力,导致被申请人往往因为这种压力而不得不在纠纷的解决中作出极大的让步甚至干脆投降,因此资产冻结令也被称为是商事纠纷中的“核武器”。
记者:当“走出去”的中国企业和外国企业发生商事纠纷,而需要在中国进行诉讼或者仲裁时,若中国企业担心外国企业逃避债务或赔偿,该如何对外国企业不在中国境内的财产进行保全?是否可以在中国法院对外国企业的资产提起资产冻结令申请?
杨良宜:上述提到的资产冻结令同样可以为中国企业所用。当中国企业如果了解到外国企业有逃避债务或赔偿的风险,一样可以去伦敦、纽约、香港(看哪里更合适与方便,通常是资产所在地,或者好像是全球资产冻结令中通过在伦敦或纽约的金融机构的分支机构来冻结对方存在本国的资产)针对外国企业申请资产冻结令。
在中国法院申请财产保全就只能针对位于中国境内的资产,但外国企业可能在中国并没有实际资产。至于对外国企业位于外国的资产,是否可以在中国法院申请冻结令的问题,我目前还没有听说中国法院有全球冻结令的做法。而且即使是有,如果中国没有伦敦、纽约这样的世界金融中心,法院作出的命令也仍然难以得到有效执行。同样需要斟酌的问题,是允许本国法院作出全球资产冻结令是否会影响外资金融机构在本国开设分支机构。即使是伦敦或纽约法院,也是在进行了多次试探后,发现即使作出全球资产冻结令,也不会影响外资金融机构设立分支机构,也就是对自己国际金融中心的地位影响十分轻微后,才开始明确允许全球资产冻结令的做法,进而加强自己国际法律中心的地位。
全球资产冻结令的做法,不仅给英国带来了巨大的政治与经济上的好处,也令英国实际上变为国际警察。
资产披露令是辅助措施
记者:如何理解香港法院在资产冻结令中一并作出资产披露令?可以认为资产披露令是为了保障资产冻结令的实施而作出的吗?
杨良宜:资产披露令是由英国法院根据《Senior Courts Act 1981》之37(1)条的规定作出的一种附属于资产冻结令的辅助命令。现行《英国民事诉讼规则》之25.1条也有同样的规定。
由于申请人担心会有“漏网之鱼”,因此最初的申请针对的资产是十分广泛的,甚至包括配偶名下的资产,第三人信托的资产、与第三人共同拥有的资产等。而且,由于资产冻结令会在单方面申请下作出,法院最初的命令也往往是针对较广泛的资产。根据资产披露令了解到被申请人的资产详情后,法院就会考虑修改之前的冻结令而冻结特定的资产。
虽然如今当事人可以独立向法院申请资产披露令,而要求披露的资产金额与范围也未必与资产冻结令一致,但资产披露令仍然是主要附属于资产冻结令或全球资产冻结令的。因此除非资产冻结令本身就针对的是特定资产,否则一般仍会是资产冻结令与资产披露令一并作出。
既然资产冻结令在很多时候是帮助国际诉讼判决或仲裁裁决的执行,因此附属的资产披露令也会是针对被申请人全球的资产。如果被申请人根据资产披露令披露了其在英国的资产状况,或是其披露的资产所在银行在英国有分行,申请人就可以申请法院只针对这些特定资产作出资产冻结令。但是如果被申请人披露的资产与英国没有任何关系,那么申请人也可以在资产所在地寻求救济。
当今在国际仲裁的执行中,胜诉方通常会遭遇到的问题是不知道败诉方到底在哪里有资产,因此如果能通过英国法院作出的资产披露令了解到被申请人例如是在哈萨克斯坦本地银行有资产,那么就可以去哈萨克斯坦法院申请承认与执行仲裁裁决了。
记者:仲裁庭是否可以作出资产冻结令或资产披露令?
杨良宜:这主要取决于仲裁地点的有关法律是否赋予仲裁庭这项权力。在英国1996年《仲裁法》下,仲裁庭是无权作出资产冻结令、资产披露令这种中间禁令的。但是在香港,《香港仲裁条例》(采用《联合国示范法》)却允许仲裁庭作出包括资产冻结令、资产披露令等在内的这类中间禁令。
虽然仲裁庭也有权作出资产冻结或资产披露令,但为了保障这些命令被执行,申请人仍然需要向法院申请将仲裁庭作出的命令转为法院命令,因为只有这样,藐视法院的阻吓力才会产生。因此我建议当事人不如直接向法院申请这类命令。如果是在执行国际仲裁裁决书的阶段,当事人才需要申请资产冻结令,那更是需要直接去法院申请,因为那时仲裁庭早已经不存在。
冷静灵活面对资产披露令
记者:本案中,由于CVC不满意张兰的资产披露内容,而再次向香港法院提起诉讼,而法院在判决中也对张兰的资产披露情况不予认可。什么是符合要求的资产披露?
杨良宜:一般情况下,资产冻结令会涉及资产所在的第三方金融机构。虽然现实中第三方金融机构去配合被申请人违反法院命令的情况基本不会发生,但是资产披露令只是针对被申请人个人,被申请人通常又都是非常抗拒披露资产的状况,所以,经常有资产披露人故意隐瞒资产的事情。这也是人性使然,个人的财产状况连配偶都不知道的情况也是十分常见。因此,如今由于被申请人违反资产披露令而构成藐视法庭的情况比违反资产冻结令多得多。
按照规定,严格按照法院作出的资产披露令行事的才是符合要求的资产披露,但是由于这类命令往往最初是由法院在申请人单方面申请下作出的,所以,这类命令的文字与措辞都是所指十分广泛的。例如本案中,香港法院要求张兰女士披露的内容,是她在香港境内或境外单价超过50万港币的资产。而对于资产丰厚的人士来说,满足该条件的资产会是数不胜数,因此在披露中一不小心就会有遗漏。
对于这个广泛的法院命令,收到命令的被申请人绝不能做“鸵鸟”不理不睬或者一下就向申请人投降,而是要马上找懂行的律师出庭抗辩。一旦被申请人作出抗辩,法院很大可能就会采纳与修改资产披露令的内容(例如是改变披露资产的内容或延长披露的时间等),甚至将命令直接撤销。
记者:若资产披露的内容被法院认定为不符合要求,那么披露人是否就要承担藐视法庭的法律责任?
杨良宜:答案是肯定的。对于法治社会而言,司法的权威是至高无上的。法院一旦作出命令或判决,此命令或判决是一定要被严格遵照执行的。法律设立了藐视法庭这个罪名,就是为了确立司法的权威与确保法律得到有效执行。因为刑事罪名是伴随一个人一生的,其带来的阻吓力是不言而喻的,所以,即便是民商事纠纷中的当事人,对此也是绝对不愿意有所涉及的。
目前由于英国与普通法区域的法院不需要对实体争议拥有管辖权就可以作出全球冻结令、资产披露令,因此申请人可以向世界上任何国家与地区的被申请人提出此类申请。
我曾听闻,有的中国律师认为英国法院的命令根本管不到住在中国的当事人,因此可以对命令不予理睬。如果他真是这样给客户作出建议,可能就“害死”客户了。
因为当今社会已经是信息网络联通的世界,所以,很多国家之间都会互通信息并将信息联网,例如是“五眼国家”,或者是英国与欧盟中其他国家之间等。因此如果中国客户永远不“走出去”,那倒还罢了。但一旦要“走出去”,就很难避开惩罚。而且在人均寿命越来越长的今天,即使你当下能够避开这类国家和地区,但谁能预料到所有之后发生的事情呢?
商人参与国际商业活动主要是为了“求财”,生意盈亏都是正常的,因此那些愿意为了正常的生意盈亏而去坐牢的商人,我看应该不多。但很多中国企业因为“不懂”国际商业法律与规则,导致很正常的商业争议越闹越大,不应输的官司却以败北收场,对外国法院的命令又不予理睬,最后本来普通的商事争议最终变成刑事犯罪。这类中国企业的做法完全是与中国所倡导的解决问题时“大事化小、小事化无”的传统理念相违背。
因此我希望中国企业都应通过尽快学习与看好书来掌握这套国际商业法律与规则。这样将来即使遭遇国际商业纠纷,中国企业也知道该如何委托合适的律师。而对律师而言,也要真正学习与懂行,否则无异于害人害己。
记者:面对今天国际商业法律与规则中这些严格的资产冻结令、资产披露令,以及一旦违反可能产生的严重后果,中国企业应该如何应对?
杨良宜:资产冻结令、资产披露令都是国际商业纠纷中常见的招式,也是国际商业法律与规则中的重要组成部分。因此中国企业只要多去学习与了解,是完全可以掌握并且能够将这套法律与规则为己所用。
随着对外投资与对外合作不断增多,中国企业在今天的国际商业交往中绝不仅仅只是被告,很多时候是以诉讼或仲裁中的原告身份出现。此时中国企业同样可以依赖这套制度,通过香港、新加坡、伦敦法院申请命令冻结对方的资产,要求对方当事人披露资产信息,这也就是所谓的“师夷长技以制夷”了。既然中国在硬件方面能够拥有核技术,那没有道理不去掌握与利用法律制度与商业规则上的“核武器”来保护自己。
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