叶永青:开曼等避税天堂的过去、现在与未来

（图片来源：全景视觉）
经济观察网 记者 杜涛 去年年底公布的开曼经济实质法，直到最近才引发热议。正在实施的开曼经济实质法哪些内容将对企业产生影响，将会产生哪些影响？企业是否需要提前应对，对此经济观察网专访了金杜律师事务所合伙人叶永青。
叶永青认为，本次开曼实质法的结果，最大的可能是，企业海外合规成本有所上升，税收规划难度增加，但对于架构的总体影响不大。对于企业而言，需要更多的从居民国角度审视自己的海外持股架构和商业安排；对于自然人而言，更应该关心居民国税收制度和反避税对自身的影响。
叶永青进一步表示，本来控股地选择开曼最主要的原因不见得是税收影响，开曼公司法和商业治理的整体制度是更主要的因素，离岸金融主体的竞争力税收自然是重要的，但并非全部，开曼在国际压力下所会做的，也不过就是适当抬高门槛和要求，加上强化信息交换来应对国际市场的影响。这样的门槛最终决定的因素其实来源于，国际社会的要求，开曼当地的市场资源供给（包括专业服务人员对规则的解读），以及国际上可替代的离岸管辖区。压力总是可以妥协的，开曼的资源也有限因此门槛过高就会挤出效应，国际上可替代的离岸管辖区其实并不多，开曼仍然会活得不错，虽然压力会有所上升。
经济观察网：简单介绍下经济实质法出台的来龙去脉？
叶永青：在评析法律时，立法历史的回顾必不可少，这对于理解具体规则和评估利益相关方影响都是很有裨益的。从开曼经济实质法的全称(The International Tax Co-Operation(Economic Substance)Law，字面翻译为《国际税收合作（经济实质）法》）就应该可以读出其与国际税收的重要关联，如果不了解这一背景，恐怕很难解释清楚这一法律。下面是一些简单梳理，大致可以看出“经济实质”在国际反避税中的发展脉络。
1. OECD及欧盟的单方努力
经济实质的首次提出，源于1998年OECD发布的《有害税收竞争：一个新兴的全球性问题》报告。报告关注了各国为吸引“地域流动性较强的活动”（如金融或其他服务，而非生产制造）而实施的有害税收竞争问题。有害税收实践侵蚀他国税基，扭曲资本的流向，造成部分税负向劳动力、不动产和消费等流动性差的税基转移，产生不公平税收的情形。
报告认为有害税收竞争的判定应依据四项关键标准：
（1）零税率或者名义税率的避税地（tax haven），或者就特定类型收入适用低（零）税率的非避税地优惠税制（preferential regimes）；
（2）缺乏与其他国家的有效信息交换；
（3）缺乏透明度（包括实体规则和税收征管）；
（4）无实质活动要求（避税地），税收优惠限定在特定范围（非避税地税制）。
报告发布后OECD成立了有害竞争论坛（FHTP），旨在协调相关建议和指南的落实。但如同其他国际问题一样，由于国家主权和经济发展的空间需要，在激烈的国际政治角力之后（OECD成员有限），对于避税地的态度，OECD从意图全面规制（包括实质性活动要求），退而求其次至关注信息交换和透明度改善这两个问题。这事实上也会反映在开曼经济实质法未来落地的措施中
除了OECD，早在1991年，欧盟也基于市场一体化的目标，尝试对其成员国的税制进行协调（包括鲁丁委员会报告、《行为守则》、《国家援助制度》等成果），但与OECD遇到的困难类似，也是雷声大雨点小。主要的问题就在于，不同国家的经济发展方式不同，资源禀赋不同，与经济发展模式对应的财政运作方式千差万别，自然会有千差万别的税制。
2. BEPS行动计划下的多边合作
国际反避税的重大进展是从2013年开始的。在二十国集团首脑的背书下， OECD迅速跟进并发布了BEPS（税基侵蚀与利润转移）行动计划，该计划一共十五项议题，所涉范围甚广。与以往OECD的单方规劝不同，BEPS行动计划调动了世界上大部分国家参与其中（至今超过125个税务辖区），对于BEPS计划中的包容性框架（所形成最低标准共识），各参与税务辖区应予以遵守。
有害税收竞争也被纳入BEPS行动计划中（第五项）。该行动计划以1998年OECD报告为基础，但是将实质性因素提升至重要地位。各类税收优惠制度均应满足实质性活动的要求。概括起来就是一句话：税收与实质活动要匹配，而不会人为地从价值创造地转移至别的地方。
据此，行动计划五根据不同类型地域流动性活动的特点，分别规定了与创收相关的核心业务活动要求。各国税收优惠制度的设置必须以此为基础。

但是行动计划五项目的工作重心一开始就不是避税地，而是对非避税地辖区的税收优惠进行评估。这从行动计划五的工作计划表和有害税收审查的部分进程也可以看出。因为事实上，各国国内法早就给利用纯粹避税地避税加上了层层枷锁，利用纯粹避税港带来的税收危害根本没有想象中大，比如业界名声赫赫的几个避税案件，无论是苹果、谷歌还是星巴克，都不是用开曼或者BVI作为利润转移主体的。而是爱尔兰、卢森堡、荷兰等等税负明确的欧洲国家。
随着工作的深入开展，OECD意识到如果有害税收审查仅针对非避税地，反而可能给避税地带来生意，而且也有悖于形式公平的要求。基于此OECD在行动计划五的包容性框架下发布了新的报告——《恢复对不征税或者名义征税辖区应用实质性活动因素》。
该报告明确提出，基于税收公平的考虑，在实质性活动的要求上，避税地与非避税地所应遵循相同框架下的要求（即区分IP和非IP活动）。 而确保纳税人合规遵循的机制对于实质性活动要求至关重要。在存在优惠税制的非避税地，该辖区可以通过税收申报表信息比对评估纳税人是否符合要求，确保税收利益给予适格的纳税人。但是对于不征税的避税地而言，需要采取其他等效措施确保达到同样的效果。等效措施至少应当包含如下内容：

小结一下，包容性框架下的承诺的税务辖区认同价值创造活动和税收应当匹配，避税地与非避税地应按照同一标准进行税收立法。
经济观察网：开曼经济实质法现的核心内容是哪些？
叶永青：我们应该将经济实质法理解为国际税收征管秩序的组成部分，应当在如何实现国际税收征管的大框架下进行讨论。不出意外，各避税地的经济实质法和细则都将陆续出台。对于这样一部法律应当关心什么？细节重要（市场上的解读不少），但是对国际税收的趋势性判断和整体把握也很重要。后者其实是准备判断和理解前者的基础。例如，为什么开曼经济实质法下，只要一个企业声明（证明）自己是另一管辖区域的税收居民就可以避免审查？其本质就在于，基于这一税收居民身份，避税地本身的作用其实已经不存在了，如果其税收居民国得以通过相关的信息对企业实施有效的税收居民管理，那么相应的国际税收征管责任已经转移，也就不再有开曼经济实质法适用的必要。
再譬如市场人士一直在分析的基金是否是经济实质法的适用范围。其实如果了解BEPS行动计划就会知道，在基金项下，有害税收竞争项目（经济实质）只关心基金管理类型活动收入的优惠税制问题，而基金和基金投资者的税收议题是通过其他子项目如混合错配、滥用协定优惠等解决的，自然不会是经济实质法的适用范围。
又譬如控股的讨论。为什么纯粹控股公司就采用简化测试标准？因为跨国公司税务筹划安排的核心，就是在集团公司之间交易中夹带一些私货，关联贷款（利息）和无形资产类交易（特许权使用费）是最简单便捷的操作了。所以规则上做了技术区分，（1）纯控股公司（仅收取股息和股权转让利得）。这类公司从简要求就可以，BEPS计划更关心这个股息最后是谁拿了（受益所有人），相关居民国是不是知道（透明度）。（2）持有多种资产类别，获取多种收入。这种拥有十八般武艺的公司，才是关注的重点。
经济实质法的核心是什么？当然是“经济实质”——核心创收活动和所获得的收入（税收）相匹配。尽管初衷是为了让避税地与而非避税地适用统一的监管要求，但是应该明白，开曼等岛国，毕竟不是香港，有无能够胜任的人员，办公场所，在哪儿进行决策，相关核心创收活动是否发生以及如何真实发生？这真的是paper work，秘书公司可以解决的事项？毫无疑问，除非从根本上否定开曼等等离岸管辖地的存在，所谓的经济实质原则注定只是适当提高门槛，促使信息透明的工具。而这些离岸地的价值其实也不完全在税收上。
传统避税地注册的实体数量众多，而避税地政府本身规模又很小，我们对于如何保证申报信息属实还是有所疑虑的，难道又要引入中介机构（每次监管从严都是送钱）？现有机制仅解决了申报的程序问题，但没有很好的解决信息准确性问题，这与金融机构的CRS信息交换还是存在差异（CRS的账户信息真实性至少是由金融机构背书）。考虑到后续FHTP仅会获得汇总数据，如何推动完善审查机制也有待于观察。然而，我们认为，未来在这个领域是可能有更加强制性的综合措施出台的。
但是对于良好公司治理和严格合规要求的众多上市公司、企业集团而言，大概是不能说假话的。摆在这些公司之间的命题，应该不是不用开曼、BVI，而是怎么用的问题了。从现阶段的运用来看，四大的分析已经非常清楚了，我们在加上我们的理解，作出一个完整的建议步骤，根据活动的需要，分行为来决定采取措施：
1）对于一般控股架构，联系注册机构放入最低限度的实质；
2）如果有其他活动，分别对应相应的实质要求；
3）若有需要，考虑用其他地区的税收居民作为豁免工具，但必须结合税收居民地的规则分析影响；
4）充分考虑信息披露要求对目前持股架构的影响，特别是结合CRS的信息披露和股东信息交换进行分析；
5）特别注意无形资产持有公司的影响（纯粹是个历史问题，开曼本来就不是国际税收专业服务人员青睐的无形资产持有地），结合无形资产公司的要求和影响进行分析；
6）最最重要的是，考虑在整体架构中加入其它主体，包括香港公司、信托的需要，进一步更加小心的构建国际税收规划架构，以实现合理税收安排（其实和开曼没啥关系）
经济观察网：经济实质法实施后的影响是什么？
叶永青：对于全世界利用离岸架构的纳税人们而言，经济实质法出台本身是一个风向标意义的事件，因为避税地所附带的避税功能与商业功能正日渐分离。其实不仅仅是经济实质法、已经落地的CRS信息交换、各国的反避税规则等都在加速这一进程。
如果你是出于商业目的（交易成本低、设立便捷、商事法律完备）在开曼设立公司并从事相关活动，那么应当有核心创收活动的支撑。如果没有，可能意味着这家公司是其他国家的税收居民，又或是这本来是其他国家的应税收入。这不是新鲜事，看看企业所得税法第二条的规定，“本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。”“第四十一条 企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”
就算是自然人的纯控股企业，也没有那么高枕无忧。个人所得税法第八条，“有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：（二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；”要知道，今年九月中国税务机关已经可以拿到第二次CRS信息交换的数据……
我们应该怎么办?该在开曼还在开曼，上市嘛，公司法和证券法影响更大。你问税收问题？早就和开曼无关了，看看其他地方其他结构，找找真正的实质和安排。