《经济实质法案》对境外红筹架构和离岸信托的影响

　　近来，关于开曼、BVI的《经济实质法案》（以下简称“《法案》”）的出台引发了热议，日前某公众号发布了一篇文章，主旨是开曼公司、红筹上市主体、家族信托等境外架构均将受到《法案》的颠覆性影响，更是引起了广泛关注，本文试就该篇文章提出的几点问题，从《法案》自身出发，结合业内实践，对《法案》内容及影响浅谈几点看法，供相关人士参考。
        　　从颁行进程而言，2018年12月开曼及BVI颁布《法案》，并于今年2月开曼颁布《实施细则》第一稿，因其未得到欧盟理事会认可，现正在进行相关修改。《实施细则》（开曼）第二稿尚未出炉，业内机构普遍判断或在4月底能够出台。而BVI等其他离岸地尚在观望，暂未颁布《细则》。
        　　因此，目前《法案》仍处在初步阶段，只为经济实质要求、实现形式及罚则提供概览性的指引，可执行性相对较弱，难以作为最终评判的基础。而市场上的“实施性的解读”，至多可算预判，其中也存在少量并无依据的情况。为其担忧，似为时尚早。
        　　为此，我们拟在下文基于《法案》自身，并结合与业内机构的讨论，说明《法案》出台的背景及颁行进展，阐述《法案》的核心要求，引出《法案》对相关境外架构的影响，及可能的应对方式的预判（以离岸信托为例），为相关人士提供借鉴。
        一、《法案》颁布背景及颁行进展
        　　出于税务筹划、保密及转让便捷等方面的考量，较多人士选择在BVI、开曼等地设立离岸控股公司，但该些公司本质上的管理控制均不在离岸地进行，造成相关人士所在国的本国税务收入的流失。
        　　因此，以欧盟为首的多国多地出于反避税目的对BVI、开曼当局提出了公司经济实质的要求。
        　　BVI及开曼于2018年12月颁布了经济实质法，开曼于2019年2月22日颁布了第一稿实施细则，但是欧盟对该稿不满意，尚在修改过程中。BVI与其他离岸地区暂未发布实施细则，因此开曼颁布的相关法案及实施细则具有标板性参考作用。
        　　结合与业内机构的沟通，预期2019年4月底至5月初开曼将颁布第二稿实施细则。在颁布的新实施细则中，将会对经济实质具体要求及实现方式（如何由第三方进行代理，需满足的经济实质条件的具体明确要求等），进行更详细的约定相关人士维持境外控股公司的预期增加成本亦可结合最终落地的实施细则确认。
        二、《法案》核心要求
        　　经济实质法最终目的旨在解决于开曼或BVI设立的相关公司（如控股公司、知识产权公司等）在何地纳税的问题。依据《法案》规定，境内人士设立的境外持股公司属于Pure Equity Holding Company，其申报包括如下两种路径，需择一进行：
        　　1.或者，确认企业为开曼税务企业：若相关实体（Relevant Entity）满足经济实质要求（具体指Reduced ES Test），则当地（BVI及开曼，下同）机关承认相关实体仍为当地税务居民企业，享受当地税务政策。
        　　注：针对相关人士在开曼设立的离岸纯控股公司，经济实质的要求如下（由于BVI及其他离岸地尚未颁布实施细则，本处以开曼实施细则为例）：
        　　减免性义务：在开曼有足够的员工和办公场所，以持有并管理控股公司的股权；
        　　可通过注册办事处服务提供商来满足上述经济实质要求。
        　　2.或者，确认企业为他国税务企业：应当提交相关公司于他国税务居民企业的身份认定及纳税记录。
        　　如若不按上述两种路径择一进行合规申报，则当地机关可对相关企业进行罚款、注销等处罚，同时会将信息交换给相关公司的母公司、最终母公司以及最终受益所有人税籍所在地。
        三、《法案》的影响及应对方式的预判（以信托为例）
        　　目前，离岸信托因为地处离岸的天然优势、法律制度的破产隔离效果以及税收方面的筹划功能，被境内高净值人群广泛用于实现家族资产传承管理、税务合规安排、债务风险隔离等目的。
        　　为实现上述目的，在一个信托安排中至少会运用2-3家离岸持股公司，同时可能涉及设于开曼的境外上市公司股权资产。因此需考量《法案》对信托架构的影响。
       
        　　1.经济实质法对信托本身的影响
        　　经济实质法只是针对基于BVI及开曼当地公司法或合伙企业法设立的公司和合伙企业，不影响信托安排，信托本身无需符合经济实质法的要求。
        　　无论采取的是BVI信托、开曼信托或者是新加坡信托均不受影响。信托关于税务、隔离、传承等功能均继续存在。
        　　2.经济实质法对信托内的BVI持股公司的影响
        　　针对信托内的BVI持股公司，结合法案及与业内机构的相关沟通，需对持股公司的不同情形进行讨论。
        　　1）信托资产中包括上市公司股权，其上一层直接持股公司——存在可豁免的空间
        　　结合与业内机构的沟通，针对上市开曼主体公司的上一层持股公司（形如图中的BVI公司2），于实践中，存在豁免需满足经济实质法要求的操作空间，须结合具体持股公司的实质状况进行判断。
        　　2）更上层BVI控股公司——需满足减免性义务
        　　开曼主体直接上一层持股公司之外的更上层BVI控股公司（形如图中的BVI公司1），需要满足经济实质法对控股公司的减免性义务的要求，且初步判断后续或可能通过代理公司外包来满足经济实质法的要求。
        　　3）申报他国税务身份，则无需满足经济实质要求
        　　以信托架构中的香港上市公司的开曼主体为例，一般而言，开曼公司作为上市主体于香港上市，会于香港注册成为非本地公司，成为香港的税务居民企业。
        　　如属于该等情况，结合经济实质法项下申报的第二种情形，开曼的经济实质法不适用于上市主体，也无需采取相应措施以符合开曼的经济实质法的规定。
        四、结论
        　　随着各国税网愈织愈密，合规风险的增大及合规成本的上升已成必然趋势。综合而言，经济实质法对境外控股公司的影响预计主要体现在运维成本的提高及可能的架构调整，具体影响需通过最终落地的实施细则确认。
        　　具体到信托，《法案》或可能在一定程度上提高运维成本，但不会影响信托的税务筹划、风险隔离及传承等功能。该处需要指出的是，与信托对家族资产规划、传承的意义相较，运维成本的增长实质意义极为微浅，不应作为重要考量因素，因此，离岸信托仍是境内人士较为理想的资产规划工具。
        　　相关人士无需增加不必要的担忧，可针对个体情形进行对应初步判断，对预期风险保持基本认知，综合专业人士的参考意见，针对境外信托架构安排实现提前考量、专业分析及合规应对。
        　　头图来源：123rf
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